L'ammissibilità del ricorso al soccorso istruttorio per sanare carenze della garanzia provvisoria. Commento a Consiglio di Stato, sent. n. 5710 del 2021

Il commento ha ad oggetto la sentenza n. 5710 del 3 agosto 2021 in tema di soccorso istruttorio con specifico riferimento alle carenze della garanzia provvisoria. Partendo dal caso di specie i giudici hanno statutito che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma una mera irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. Ciò sempre a condizione che la garanzia provvisoria e l’impegno del fideiussore al rilascio di quella definitiva siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta e anche qualora la garanzia sia stata presentata sotto forma di "bid bond". La sentenza oggetto di commento analizza, inoltre, il significato di tale nozione precisando che il "bid bond", costituisce una garanzia bancaria a “prima domanda” che presenta tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia e costituisce una valida forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale, al quale è inapplicabile l’art. 93, c. 3 del Codice degli appalti, non essendo qualificabile come fideiussione.