L’affidamento delle concessioni di servizi tra principi generali e regole di dettaglio

Service concession contract is a traditional legal institute in administrative law that today has been “attracted” under the jurisdiction of European law in order to reinforce the single market and to strengthen competition law in the Member States. Nevertheless the regulation of the award of service concession contracts is still incomplete and based essentially on the general principles of European law mentioned in the Treaties (such as equal treatment, non-discrimination, transparency, competition, proportionality). In this context, especially the Italian administrative jurisprudence, is playing an important role in trying to better distinguish the essential features of a service concession contract from the other public contracts and to outline “a basic framework” for the award procedures. Sometimes, however, the judicial decisions try to extend to the service concession contracts the application of many detailed rules, that are expressly referred to other public contracts, beyond any legislative provision. On one side, this sort of “creative” jurisprudence risks overturnig the aim of the legislator to consider applicable only the general principles in order to maintain a greater flexibility and rapidity in the procedures and to preserve an important autonomy of the public administrations; on the other side, it risks creating a great legal uncertainty in the public authorities as well as in the stakeholders. In this perspective, the proposal for a directive of the European Commission on the award of service concession contracts, that seeks to define a clearer legal framework without unduly limiting the need for flexibility and rapidity of the procedure, should be looked at with favor.

Nonostante il tradizionale istituto della concessione di servizi sia stato parzialmente “attratto” nell’ambito del diritto dell’Unione europea – soprattutto in un’ottica di rafforzamento della concorrenza e della libera circolazione tra gli Stati membri –, la disciplina concernente l’affidamento delle concessioni è rimasta largamente incompleta e basata, essenzialmente, sull’applicazione dei principi generali del Trattato (tra cui la partità di trattamento, la non discriminazione, la trasparenza, la concorrenza e la proporzionalità). In questo contesto, la giurisprudenza, soprattutto nazionale, ha tentato non solo di definire meglio le caratteristiche “sostanziali” della concessione di servizi (soprattutto al fine di distinguere tale istituto dall’appalto di servizi), ma anche di ricostruire un regime giuridico maggiormente definito con riguardo alla disciplina dell’evidenza pubblica; da questo punto di vista, essa è sembrata andare ben al di là dell’applicazione dei principi generali della materia, giungendo ad estendere alle concessioni di servizi una serie di “regole di dettaglio” che, nell’intento del legislatore, avrebbero dovuto trovare applicazione per i soli appalti pubblici. Tuttavia, un simile orientamento giurisprudenziale, da un lato, appare contraddire l’esplicito intento del legislatore (comunitario e nazionale), che ha inteso regolare in maniera estremamente flessibile la procedura di affidamento delle concessioni soprattutto al fine di assicurare uno spazio di autonomia per le singole amministrazioni nazionali; dall’altro, esso appare foriero di una grave incertezza giuridica – tanto tra le amministrazioni, quanto tra gli operatori del settore – rispetto alla normativa effettivamente applicabile. In questa prospettiva, può essere guardata con favore la recente proposta di direttiva comunitaria sull’affidamento delle concessioni che tenta di definire un più chiaro e completo regime giuridico di riferimento senza tuttavia irrigidire eccessivamente la procedura di gara e, quindi, mantenendo comunque una chiara differenziazione tra tale disciplina e quella che regola l’affidamento degli appalti pubblici.