Il ruolo della corte costituzionale nella ricognizione del diritto internazionale generale esistente e nella promozione del suo sviluppo progressivo. osservazioni critiche a margine della sentenza n. 238/2014

The Constitutional Court’s judgment no. 238 of 22 October 2014 provides an opportunity to reflect on the role of the Court: a) in identifying customary international rules and b) contributing to their formation and evolution. With respect to the first issue, the Constitutional Court did not call into question the ICJ’s interpretation of the international regime of State immunity from civil jurisdiction in its 2012 judgment in Germany v. Italy. According to the Constitutional Court, a reassessment of the relevant customary international rule was barred by both the wording of the constitutional question and the principle of conformity binding the government and the judges to apply external rules in accordance with the interpretation given in their original legal order. The author contends that both arguments are unpersuasive. With regard to the second issue, the Constitutional Court seems to aspire to provide the international community with a starting point for the formation of a new customary rule more in line with the need to protect fundamental human rights. However, that aspiration has to overcome the difficulties involved in determining the value of the judgment as a manifestation of Italy’s practice and opinio iuris. Italian state organs have, in fact, expressed conflicting views on the question of whether States enjoy jurisdictional immunity in cases involving allegations of grave human rights violations. The author argues that this ambivalence, which is further aggravated by the judgment no. 238, may weaken Italy’s possible contribution to the development of customary international law in this field. The third issue addressed in the article, which is in some way connected with the other two here discussed, concerns the possibility to settle the tension between State immunity and the right of access to courts directly on the international plane, as suggested by the parties to the original proceedings. While not considered by the Court, these arguments are carefully examined in the paper. The author maintains that this perspective is not likely to be helpful to the cause of the Italian victims of Nazi crimes, given that it is uncertain whether they can successfully rely on the alternative means test. Nevertheless, there is still another way to protect the victims’ legitimate expectations of obtaining compensation, namely diplomatic protection. Until now, Italy has not undertaken significant diplomatic steps to induce Germany to make reparation to Italian victims of German war crimes. But while Italy’s inaction is perfectly legitimate under international law, according to which the decision whether or not to exercise diplomatic protection is still a discretionary right of the State concerned, according to the internal law of some States the Government has a duty to espouse the claims of its citizens against foreign Governments, at least in the most serious cases. Some recent developments in the Constitutional Court’s case law may prove particularly useful in order to achieve a similar result in the Italian legal order.

La sentenza della Corte costituzionale n. 238 del 2014 offre lo spunto per riflettere sul ruolo del giudice costituzionale in ordine: a) all’identificazione delle consuetudini internazionali e b) alla loro creazione e/o modifica. Con riguardo al primo profilo, la Corte si è ritenuta incompetente a sindacare la ricostruzione della portata del regime internazionale dell’immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile effettuata dalla Corte internazionale di giustizia nella sentenza del 2012 sulla controversia tra Germania e Italia. Secondo la Corte costituzionale, un nuovo accertamento del contenuto della rilevante norma consuetudinaria di diritto internazionale sarebbe precluso sia dalla formulazione del quesito di costituzionalità sia dal principio di conformità che imporrebbe di applicare le norme esterne “nell’osservanza dell’interpretazione che ne è data nell’ordinamento di origine”. Questo scritto prova a mettere in discussione entrambi gli argomenti. Quanto invece al secondo profilo, la Corte costituzionale sembra aspirare a fornire alla Comunità internazionale un punto di avvio per la formazione in materia di una nuova consuetudine maggiormente in linea con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali degli individui. Questa prospettiva si scontra però con le difficoltà di definizione del valore della sentenza ai fini della determinazione della prassi e dell’opinio iuris ascrivibile all’Italia, in quanto soggetto dell’ordinamento internazionale, in materia di immunità degli Stati in caso di crimini internazionali. Gli organi italiani hanno infatti fino ad oggi manifestato posizioni opposte in merito alla questione se la norma sull’immunità degli Stati sia applicabile anche in caso di gravi violazioni dei diritti umani. Questa ambivalenza, che è evidentemente aggravata dalla sentenza n. 238, è destinata a indebolire il possibile contributo dell’Italia allo sviluppo del diritto internazionale in materia. La terza questione affrontata nello scritto attiene alla possibilità di risolvere l’incompatibilità tra immunità dello Stato e accesso al giudice direttamente a livello di diritto internazionale, così come suggerito dalle parti dei procedimenti principali. Questa prospettiva non sembra però idonea a garantire un’adeguata tutela per le vittime italiane dei crimini nazisti, vista l’incerta utilità in questo ambito della teoria della soddisfazione per equivalenti. Rimane comunque ancora un’altra strada da esplorare al fine di garantire le legittime pretese di risarcimento: la protezione diplomatica da parte del Governo italiano. Fino ad oggi, l’Italia non ha adottato significative iniziative nei confronti della Germania. Questa inerzia è assolutamente lecita per il diritto internazionale che concepisce la protezione diplomatica come oggetto di una mera facoltà dello Stato. Tuttavia, un obbligo di attivarsi in tal senso può trovare un fondamento nel diritto interno, come è dimostrato dall’esperienza di altri Stati. Alcuni recenti sviluppi nella giurisprudenza della Corte costituzionale potrebbero in futuro rivelarsi utili al fine di promuovere un analogo risultato anche nell’ordinamento italiano.