Le società di autoproduzione in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell'attività ed autonomia statutaria

Dopo avere rapidamente tratteggiato l’evoluzione delle idee e dei principi giuridici in materia di impresa pubblica, che c’è stata da un secolo a questa parte, lo scritto esamina la disciplina giuridica delle società di autoproduzione (c.d. in house providing) in mano pubblica, che, alla stregua del diritto europeo, costituiscono oggi la figura centrale di impresa pubblica ritenuta compatibile con i principi dell’economia di mercato. La figura della società di in house providing, costruita nel diritto europeo con la finalità di giustificare l’affidamento diretto (i.e. senza previa procedura competitiva rivolta al mercato) di servizi a tali società, è incentrata sul requisito del “controllo analogo” che il socio pubblico deve esercitare sulla società (“analogo” a quello esercitabile verso i propri uffici). Attraverso una completa analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’a. rileva che questa nozione di “controllo analogo” ha subito una profonda evoluzione, non adeguatamente esplicitata nella giurisprudenza comunitaria (che non ha mai ufficialmente ammesso i revirements che hanno caratterizzato la materia). Attualmente la nozione di controllo analogo comprende secondo l’a. – tenuto conto anche delle applicazioni nazionali - tre diverse fattispecie: (i) il controllo individuale dell’ente pubblico socio unico (che la giurisprudenza intende in senso “forte”, negando la possibilità di una reale autonomia dell’organo amministrativo rispetto all’ente socio); (ii) il controllo congiunto da parte di diversi soci pubblici (che la giurisprudenza sembra invece intendere in senso “debole”, contentandosi di una semplice possibilità di partecipazione di ciascun socio alle decisioni interne); (iii) il controllo politico-amministrativo su società di diritto speciale, dotate di una specifica mission di pubblico interesse, garantita dalle norme speciali relative. Rispetto a tale ricostruzione l’a. si esprime criticamente verso le ricostruzioni elastiche della figura del controllo congiunto pubblico. Con riguardo, invece, al controllo individuale, critica – sul piano del diritto interno – la tesi (oggi prevalente in giurisprudenza e nella prassi notarile) che ammette, per le società pubbliche di autoproduzione, deroghe anche radicali alla disciplina organizzativa legale delle s.p.a. Infine, l’a. esamina il secondo requisito, richiesto dalla giurisprudenza europea al fine della definizione della fattispecie delle società di autoproduzione, cioè quello della “destinazione prevalente” dell’attività a favore degli enti pubblici soci. Secondo l’a. questo requisito deve essere inteso in modo rigoroso (più di quanto faccia la giurisprudenza corrente), proprio per evitare che le società pubbliche possano fruire di vantaggi competitivi ingiustificati nei confronti dei concorrenti privati.