Il bilanciamento dei diritti fondamentali durante lo stato d'emergenza. il costituzionalismo precauzionale è compatibile con la costituzione pluralista

Il 30 gennaio 2020 l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha dichiarato lo stato di emergenza globale e, in conseguenza a tale dichiarazione, il 31 gennaio 2020 il Consiglio dei ministri ha adottato la Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. c), e dell’art. 24, co. 1, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, codice della protezione civile. Sono seguiti decreti-legge e d.P.C.m. volti a contrastare la diffusione del virus con conseguenti restrizioni delle libertà fondamentali dei cittadini. Due le conditio sine qua non che hanno permesso che tali misure fossero conformi allo Stato di diritto: il presupposto di fatto (l’emergenza sanitaria, che trova il suo fondamento nella tutela del primum vivere e nella salus rei publicae) e la temporaneità (lo stato d’emergenza deve avere un termine ultimo oltre il quale deve essere ristabilito l’ordine “sospeso”). Se il presupposto di fatto deve rimanere il punto fermo dello stato d’emergenza, la temporaneità non gioca soltanto un ruolo di limite ultimo temporale a garanzia della restaurazione dell’ordine “sospeso”, perché la temporaneità diventa una vera e propria categoria autonoma: uno strumento che consente di percepire in modo diverso la ragionevolezza delle misure, dunque è una categoria fondamentale dell’emergenza perché consente di ricalibrare l’equilibrio tra i diversi diritti costituzionali. Un’altra fondamentale caratteristica che rende le misure conformi a Costituzione è la proporzionalità tra le misure adottate e lo scopo perseguito: in questo contributo si vuole operare un tentativo di razionalizzazione dell’emergenza pandemica al fine di comprendere, attraverso l’osservatorio privilegiato del bilanciamento tra i diritti costituzionali, se la gestione della pandemia sia avvenuta all’interno del perimetro costituzionale. L’emergenza pandemica è stata un vero e proprio “stress-test” per gli ordinamenti democratici, uno stress test che ha messo a dura prova la capacità degli stessi di preservare il nucleo duro democratico, nonché la capacità di riassorbire l’emergenza in ogni sua componente derogatoria dell’ordinamento costituzionale, al fine di impedire che l’emergenza potesse provocare dei taciti mutamenti costituzionali. Un orientamento dottrinale, per descrivere la necessità dell’ordinamento di predisporre forme estreme di tutela della salute pubblica, ha fatto riferimento ad una nuova forma di costituzionalismo: il “costituzionalismo precauzionale”. Ci si chiede: il costituzionalismo precauzionale è un costituzionalismo compatibile con la costituzione pluralista? Tale costituzionalismo assolve a quella che è la vera funzione del costituzionalismo moderno ossia quella di “limitare il potere e garantire i diritti” o è un costituzionalismo miope? Nel contributo, la pandemia è stata convenzionalmente suddivisa nella tripartizione che segue. La prima fase della pandemia ha inizio con la dichiarazione dello stato d’emergenza sino a giugno del 2020. In questo periodo i diritti fondamentali hanno subito una fortissima restrizione (si pensi, ad esempio, alla libertà di circolazione, alla libertà religiosa, ecc.) perciò, in primo luogo, si farà riferimento ai presupposti che hanno consentito al diritto alla salute pubblica di espandersi oltremodo al fine di tutelare il www.contabilita-pubblica.it Dottrina www.contabilita-pubblica.it 06/11/2022 2 06/11/2022 bene vita e prevalere nei confronti degli altri diritti costituzionalmente garantiti. In secondo luogo, si farà riferimento alla necessaria preservazione del nucleo minimo essenziale incomprimibile di ciascun diritto costituzionale: ciò al fine di comprendere se questo nucleo sia stato preservato durante questa prima fase. Infine, si procederà ad analizzare se i principali diritti costituzionalmente garantiti abbiano subito tutti la medesima limitazione al fine di comprendere se alcuni diritti costituzionali siano stati penalizzati in un una misura maggiore rispetto ad altri. La seconda fase della pandemia ha un’estensione temporale molto vasta: essa sostanzialmente inizia a giugno 2020 e termina circa un mese prima della fine dello stato d’emergenza. In questo periodo l’introduzione della vaccinazione ha consentito un rallentamento delle misure restrittive. Si farà riferimento alla problematicità che la vaccinazione obbligatoria ed il green pass (certificazione verde Covid 19) hanno sollevato sia in astratto, nelle speculazioni dottrinali, sia in concreto, nell’attuazione che potremmo definire “selettiva” delle misure restrittive, in quanto frutto della scelta individuale di vaccinarsi o meno. In questo contesto la temporaneità, la territorialità e le scelte individuali hanno comportato un’applicazione a geometria variabile dei diritti costituzionalmente garantiti. Una geometria variabile in cui gli stessi confini dello stato d’emergenza sono sfumati: si pensi al fatto che lo stato d’emergenza, così come disciplinato in Italia, è stato prorogato (con il decreto-legge del 24 dicembre 2021, n. 221, convertito con modificazioni dalla L. 18 febbraio 2022, n. 11) “oltre” il limite espressamente previsto dalla legge che disciplina lo stato d’emergenza (l’ articolo 24 co. 3 del Codice di protezione civile prescrive che «la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi»). L’ultima fase è il periodo che inizia con il graduale rallentamento delle misure di prevenzione alla diffusione e che si estende anche dopo la fine dello stato d’emergenza (fino a quando rimarrà in vigore anche soltanto una sola misura di contenimento e prevenzione al contagio da Covid-19). Quest’ultima è la fase che rende tangibile il lascito della pandemia sui diritti costituzionali. Dalla tripartizione supra menzionata emerge l’elasticità del bilanciamento tra diritti costituzionali, un’elasticità che non deve esser confusa con la flessibilità della Costituzione: a tal fine quest’elasticità deve contenere dei confini ben precisi, confini invalicabili in modo che la rigidità della Costituzione non possa esser messa in discussione in alcun modo durante lo stato d’emergenza.