Iura et leges. Perché la legge non esiste senza il diritto

Lo studio illustra l’impossibilità della legge senza il diritto: la sua assenza di contenuto cognitivo senza l’interpretazione e il contesto ermeneutico, decisorio e istituzionale del diritto che fonda la razionalità della lex oltre il uo momento prescrittivo, soggetto al principio maggioritario o assembleare. Dalla fondazione romanistica del ius, e dalla compilazione giustinianea di iura et leges, la coppia concettuale legge e diritto, oltre quella di legge e diritti (law and rights), viene illustrata sia storicamente e sia teoricamente come un aspetto decisivo per comprendere il diritto dei giuristi, quello giurisprudenziale, quello comparato, quello applicato o semplicemente narrato. Ne emerge il superamento delle concezioni volontaristiche, ma anche linguistiche e analitiche del diritto, a favore di un realismo in cui il ius resta sempre il ius di una lex, positivo dunque, benché affrancato dal vincolo religioso o sacrale della lex. Il ius resta positum anche se riempito di contenuti che la lex non può interamente predefinire: la sua razionalità non è mai quella di una maggioranza votante ma non è tale da dissolvere la lex in un commento deformalizzato. Sommario: 1. La costituzione del binomio nella realtà attuale. Un decalogo. 2. Law come legge e come diritto, eccedenti il significato di rule e right. 3. Diritto greco antico e canone romanistico. Θεσμός, νόμος e ius. 4. Principio maggioritario e ragione pubblica, tra lex e ius. 5. Un’eredità dell’Otto-Novecento. Il bando della filosofia del diritto e il primato della scienza giuridica come illusoria valorizzazione del ius. 6. L’Olocausto come big bang. Costituzionalismo, critica e politicizzazione del diritto. 7. Gesetz und Recht, e l’idea di una superiorità del ius rispetto alla lex nel pensiero contemporaneo. 8. Dal diritto ai diritti. Sulle differenze del diritto naturale classico dal ius. 9. Quale ruolo per la comparazione tra iura e leges. 10. Un ius senza padroni. La giurisprudenza come dottrina o come casistica, tra ius e diritto-fonte