Ancora dubbi sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale: il problema dei concorrenti “terzi”

La tematica dei rapporti intercorrenti tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale c.d. “escludente”, sebbene sia stata ripetutamente oggetto di arresti da parte sia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, è tutt’oggi una delle questioni in merito alla quale permangono dubbi di non poco conto . Le perplessità coinvolgono, in particolare, la latitudine applicativa dei principi declinati in dette sedi, tanto che, in un breve lasso di tempo, si sono susseguite diverse pronunce contrastanti tra loro. Allo stato, infatti, non si è ancora consolidata una uniformità di vedute circa la regola processuale da applicare nel caso in cui il ricorrente e contro interessato aggiudicatario impugnino reciprocamente gli atti relativi alla loro ammissione ad una gara pubblica. L'articolo analizza l'evoluzione che, dopo il dirompente principio affermato dalla CGUE nella sentenza Puligienica, ha condotto di recente l'Adunanza Plenaria n. 6 del 2018 a rimettere nuovamente alla Corte di Giustizia la questione dell'ordine di esame del ricorso principale ed incidentale, con particolare attenzione al caso in cui vi siano terzi concorrenti partecipanti alla gara ma estranei al giudizio. Il dictum Puligienica è destinato infatti ad essere applicato (soprattutto) nei casi in cui gli operatori rimasti in gara siano in numero maggiore di due, ma unicamente i primi due classificati facciano valere in giudizio censure reciprocamente escludenti . In tale ambito, l’aspetto più delicato consiste nel definire l’assetto di interessi scaturito dall’accertata illegittimità dell’ammissione in gara dei due concorrenti che hanno presentato i ricorsi simmetrici escludenti, considerando che, sullo sfondo della vicenda, si colloca la posizione del concorrente “terzo”, la cui ammissione in gara non risulta contestata dalle parti del giudizio.