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Principios de derecho europeo de la energia. Experimentando nuevos paradigmas de regulacion y gobierno multinivel / Miccu, Roberto. - STAMPA. - VII(2016), pp. 721-822.
Principios de derecho europeo de la energia. Experimentando nuevos paradigmas de regulacion y gobierno multinivel
Tratado de derecho y politicas de la Union Europea
9788499039411
Este capítulo se ha escrito a la luz de la adopción del llamado “Tercer Paquete” energético de la Unión Europea, cuyas directivas debían ser objeto de cumplimiento y transposición por parte de los Estados miembros antes del 3 de marzo de 2011. Sólo brevemente se han tomado en consideración también algunos desarrollos normativos y reglamentarios llevados a cabo en los sectores ambiental y de la oferta, así como del abastecimiento energético, algunos de ellos anteriores, otros posteriores a la adopción, en el 2009, del "Tercer Paquete". Por ello, la interacción entre los diferentes aspectos puede parecer, al menos inicialmente, poco evidente, teniendo en cuenta la escasa experiencia práctica que caracteriza a los distintos Estados miembros en la aplicación de estas normas. Así, donde ha sido posible, se ha recurrido a algunos ejemplos tomados del derecho y de la praxis nacional con el fin de ilustrar tanto el funcionamiento, como algunos de los problemas específicos que plantea la legislación de la Unión, y las propias disposiciones de los Tratados, en materia energética.
En relación con el derecho de la UE se ha puesto el foco en el núcleo de los problemas del mercado interior y de la normativa correspondiente, así como de sus desarrollos. Un análisis detallado de las disposiciones sustanciales generales del derecho de la Unión (i.e. derecho de la competencia, disposiciones sobre la libre circulación), de las disposiciones institucionales (proceso de toma de decisiones, procedimiento legislativo) y de sus principios constitucionales se lleva a cabo en otras partes de este Tratado y en otros estudios generales. Allí donde ha sido indispensable para el presente trabajo, naturalmente, se ha hecho referencia a estas reglas generales sustanciales; pero evidentes razones de espacio han impedido un análisis más detallado, por ejemplo, de la amplia praxis de toma de decisiones de la Comisión europea en aplicación de las normas de competencia al sector de la energía. Esto último, así como el Euratom, merecería ser objeto de un libro aparte.
1.1. Las reglas del Tratado UE y su relevancia para el sector de la energía
1.1.1. Las fuentes del derecho europeo de la energía
La energía, como es sabido, es objeto de una regulación multinivel que parte de los niveles internacionales y supranacionales, para concretarse después en normas específicas en los distintos Estados y en los entes infra estatales. En el nivel europeo, las bases jurídicas originariamente inciertas e incompletas del derecho de los Tratados comunitarios no han impedido que a lo largo de los años las medidas de construcción del mercado común/interior/único, adoptadas primero por la Comunidad y después por la Unión europea, aumentasen gradualmente en cuanto a número e intensidad.
En efecto, la evolución del derecho europeo de la energía parece dibujar una especie de "parábola paradójica" : si bien en los orígenes la energía cumplía un papel tan fundamental que mereció un tratamiento específico en dos de los tres Tratados comunitario-europeos, en los Tratados con competencia general, en cambio, ha faltado hasta tiempos muy recientes, es decir hasta el Tratado de Lisboa, una base jurídica para adoptar medidas sobre la energía.¬¬¬¬¬
El primer problema lógico-jurídico con el que debe medirse el jurista en materia de derecho de la energía es el de definir la competencia de las Instituciones europeas en el sistema de las fuentes. Resumiendo, dada la naturaleza expansiva y dinámica dela energía, es esencial definir el sistema de las competencias así como identificar la base jurídica correcta de los numerosos actos de derecho derivado sobre la energía. La "paradoja energética" está justamente en la circunstancia de que el Tratado de Roma no tenía una base jurídica dedicada a la competencia de la Comunidad en materia de energía, mientras que en el marco de la Comunidad existían dos Tratados sectoriales específicamente dedicados a la regulación energética.
No es una casualidad que los primeros comentaristas empezaran por destacar la ausencia de disposiciones en el Tratado de Roma sobre la energía tras la crisis del petróleo de 1973, que evidenció el drama de la situación de dependencia energética de la Comunidad. A pesar de que las Declaraciones del Consejo en relación con los objetivos para los siguientes diez años pretendiesen poner de manifiesto en el debate político europeo la cuestión del déficit de competencias dela Unión Europea sobre la energía, sólo con la ayuda de un criterio de interpretación teleológica de las bases jurídicas de los Tratados fue posible que la Unión Europea ejerciesede hecho sus propias competencias en materia de energía.
En particular, como es sabido, el Acta Única Europea de 1986 reforzó el objetivo de la creación del mercado interior, al establecer el plazo de 1992 para alcanzarlo. La interpretación teleológica del artículo 8A del Tratado CEE imponía por tanto la creación de un mercado interior de la energía como objetivo instrumental para la realización del mercado interior en sentido amplio, teniendo en cuenta el impacto del mercado energético sobre los costes de producción y sobre la competitividad de las empresas.
Así, a partir de la segunda mitad de los años 80, las Instituciones europeas comenzaron a adoptar normas sobre la energía en el marco jurídico del Tratado de Roma.
La legitimidad de los actos internos, en ausencia de disposiciones específicas sobre la energía en el Tratado CEE, planteaba delicados problemas en relación con el principio de atribución de competencias, principio fundamental del derecho dela Unión. La erosión del principio de atribución de competencias con el deliberado fin de legitimar la adopción de actos comunitarios en materia de energía se ha desarrollado en torno a dos directrices, confirmando lo que, en otro lugar, ha sido definido como "expansión material de la competencia de la Comunidad” .
En primer lugar, la definición de "energía", bien como mercancía, bien como servicio, obra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha contribuido a extender el ámbito de aplicación de los principios fundamentales de la libre circulación de bienes y de la libre circulación de servicios a la energía.
En segundo lugar, recurriendo al art. 95 CE (hoy 114 TFUE) para la adopción de actos internos sobre la liberalización de los mercados energéticos y al art. 308 CE (actual 352 TFUE) para la conclusión de acuerdos internacionales sobre la seguridad energética de la Unión se ha conseguido superar la ausencia de una base jurídica unitaria para normativa energética.
Sin embargo, en ausencia de una base jurídica sobre la competencia energética de la Unión, la regulación material del derecho europeo de la energía se ha beneficiado, progresivamente, de la producción normativa de derecho derivado, encontrando su fundamento en el derecho de la competencia, en el derecho ambiental, en las relaciones bilaterales o en las relaciones exteriores. Cada uno de los mencionados ámbitos ha pretendido regular el sector energético contemplando (sólo) los aspectos materiales de los que el perfil energético constituía un componente relevante.
La gran parcelación de la materia de la que nos estamos ocupando crea problemas tanto al intérprete como al legislador. Al intérprete le exige una obra de reconstrucción sistemática capaz de dotar a un conjunto heterogéneo de normas de una lectura unívoca que sea armónica con las varias disposiciones de los Tratados y que sea capaz de garantizar la coherencia interna de la materia. La fragmentación del derecho europeo de la energía además ha impedido al legislador adoptar una aproximación global e integrada sobre las opciones energéticas a largo plazo.
Del análisis histórico de la evolución de la competencia energética de la Unión emerge que, junto al núcleo histórico de la normativa antitrust en campo energético, han surgido posteriormente aspectos de la disciplina energética que acababan incidiendo, directa o indirectamente, sobre la tutela ambiental y la tutela de la seguridad energética.
La combinación de objetivos de tutela de la competencia, protección ambiental y salvaguardia de la seguridad de los abastecimientos energéticos ha creado el problema de la identificación de la base jurídica correcta, es decir de la admisibilidad de actos energéticos adoptados con un doble fundamento normativo .
Como es sabido, el principio de atribución de competencias supone que cada acto del derecho de la Unión debe fundarse sobre una (y sólo una) base jurídica de los tratados. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha admitido la hipótesis de que actos de derecho de la Unión puedan estar basados sobre un doble fundamento normativo, identificando dos posibles alternativas. Se puede dar una situación de "aparente" doble base jurídica cuando una norma de derecho derivado podría, en abstracto, encontrar su fundamento en dos distintas bases jurídicas; en tal caso, no se trata de un doble fundamento normativo, sino de una única base jurídica que debe ser identificada teniendo en cuenta el fin (o el objetivo) prevalente de la norma . En un segundo caso, puede tratarse de una norma de derecho derivado que se funde sobre una doble base jurídica porque el fin de la norma sea intrínsecamente bidimensional al no ser posible identificar una situación de prevalencia de un objetivo respecto de otro.
El problema de la elección de la base jurídica se presenta a menudo en el drafting legislativo sobre la energía, dada la pluralidad de objetivos de la política energética y los distintos procedimientos de adopción de los actos que la elección de un determinado fundamento normativo comporta.
1.2.2. Las competencias de la UE, el derecho y la política energética europea: la naturaleza de la competencia sobre la energía en función del artículo 4.i) TFUE
En ausencia de fundamento normativo unitario, la Unión ha ejercido su competencia energética por vía de hecho, dando origen a una legislación energética fragmentada, fundada sobre una serie de bases jurídicas y, en particular, sobre el art. 114 TFUE (anterior art. 95 CE). Esto ha influido no sólo en cómo es la normativa supranacional (sectorial y no integrada), sino también en su contenido. De hecho, la fragilidad del fundamento normativo sobre el que se ha apoyado la acción energética de la Unión se ha traducido en la debilidad del contenido vinculante de algunos instrumentos jurídicos previstos en la regulación energética. En el ejercicio de la propia competencia sobre la explotación de los recursos energéticos y sobre la seguridad de abastecimiento, los Estados miembros han conseguido ampliar el ámbito de las excepciones a los principios de libre competencia, instrumentalizando él cumplimiento de las obligaciones de servicio público para proteger sus propios “campeones nacionales”.
La existencia de una competencia compartida "de hecho" en el sector de la energía ha influido no sólo sobre la eficacia del contenido obligatorio de la normativa europea, sino también sobre el sistema de los entes reguladores. En lugar de confiar a la Comisión el papel de regulador centralizado del sector energético, la normativa nacional ha preferido reforzar la reglamentación descentralizada mediante la atribución de funciones y de responsabilidades a las diferentes Autoridades nacionales, dejando a la Comisión el papel de coordinación. Este "modelo de cooperación horizontal" ha resultado ser notablemente inadecuado dadas las profundas divergencias entre los distintos entes reguladores, tanto desde el punto de vista de su independencia respecto de los organismos de gobierno, como desde la perspectiva de la eficacia de los poderes sancionadores y de intervención . En síntesis, como destaca la doctrina, "en el sector energético la cooperación horizontal constituye una necesidad y un límite a la acción y a las competencias comunitarias, ampliamente dependientes de la aplicación […] que querrán darle los Estados miembros y las Autoridades nacionales de regulación" . Aquella es una necesidad impuesta por la naturaleza compartida de la competencia energética y es un límite porque en el ejercicio de esa competencia cuando los intereses de los Estados miembros coinciden con los intereses de los propios "campeones nacionales" terminan (casi) inevitablemente por perjudicar el interés general de la Unión.
Con el Tratado de Lisboa el reconocimiento de la competencia energética a tenor del art. 194 TFUE y la declaración explícita de su naturaleza compartida, según el art. 4 i) TFUE, contribuye, por un lado, a reforzar la acción de la Unión en el ámbito de la energía y, por otro, aclara el reparto de las competencias entre la Unión y los Estados miembros. Sin embargo, el reconocimiento de la naturaleza compartida de la competencia energética no impide la posibilidad de extender la competencia de la Unión, en particular en el sector de la seguridad energética, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los acuerdos internacionales celebrados por la Unión.
Tras la reforma del Tratado de Lisboa, por primera vez los Tratados constitutivos de la Unión Europea incluyen la política "energética" entre las materias de competencia de la Unión: art. 4(2) TFUE. El Tratado de Lisboa, en efecto, también desde el punto de vista de las políticas de la Unión en el sector de la energía, representa un "salto cualitativo" dado que Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) , introduce una auténtica regulación de la política energética europea.
El art. 4 TFUE incluye la energía y el ambiente en la lista de competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros. Además, hay que destacar que el Tratado de Lisboa mejora la capacidad de acción de la UE en diferentes sectores prioritarios: en ámbitos como la política energética, la salud pública, la protección civil, los cambios climáticos, los servicios de interés general, la investigación, el espacio, la cohesión territorial, la política comercial, las ayudas humanitarias, el deporte, el turismo y la cooperación administrativa.
Sobre energía y ambiente la Unión podrá legislar directamente en materias como el desarrollo sostenible y el cambio climático. En este escenario el papel del Parlamento europeo no será sólo consultivo, sino necesario para la adopción de la decisión. Se introducen por primera vez y son por tanto una absoluta novedad:
- la referencia al fomento en el plano internacional de medidas destinadas a resolver los problemas del ambiente a nivel regional y mundial y, en particular, para combatir los cambios climáticos;
- la referencia, en el ámbito energético, el despíritu de solidaridad entre los Estados miembros y el fomento de la interconexión de las redes energéticas.
El Tratado de Lisboa prevé en el título XXI el artículo 194 TFUE que introduce una base jurídica específica para establecer una política europea de la energía. Sobre la base de la nueva disposición del Tratado la política energética europea inspirado en la solidaridad entre Estados miembros, tiene como objetivo: a) garantizar el funcionamiento del mercado interno de la energía; b) garantizar la seguridad del abastecimiento energético; c) preservar la tutela del medio ambiente mediante el ahorro energético y el desarrollo de energías nuevas y renovables.
El procedimiento de adopción de los actos del derecho europeo de la energía es el procedimiento de codecisión elevado por el nuevo Tratado al rango de procedimiento legislativo ordinario. Como excepción a lo previsto en el art. 194.1 TFUE se aplica un procedimiento legislativo especial que prevé el voto por unanimidad del Consejo previa consulta al PE, al Comité económico y social y al Comité de regiones, cuando un acto normativo de la Unión afecte al derecho de un Estado miembro para determinar las condiciones de explotación de los recursos energéticos, la elección de fuentes de energía y la estructura general de su abastecimiento energético. Por último, conforme al art. 194.3 TFUE, el voto por unanimidad en el Consejo y la previa consulta al PE se requieren también para el caso de que las medidas energéticas adoptadas tengan esencialmente una naturaleza fiscal. Interesa destacar como en relación con el art. III-157 del Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución se ha añadido, por expresa solicitud del Reino Unido, el inciso por el cual "las medidas energéticas no puede afectar al derecho de un Estado miembro a determinar las condiciones de explotación de sus recursos energéticos".
En cambio, respecto del art. III- 256 del Tratado constitucional se ha añadido el objetivo de interconexión de las redes energéticas, así como la apelación al espíritu de solidaridad entre los Estados miembros; este último elemento, leído junto con lo establecido en el art. 122 TFUE (antiguo art. 100 CE) que cita explícitamente “dificultades graves en el suministro de determinados productos, especialmente en el ámbito de la energía”, indica una nueva conciencia por parte de la Unión del importante desafío de la seguridad energética.
Por último, la Declaración n. 35, adjunta al Tratado de Lisboa insiste en que en ningún caso el art. 194 TFUE pueda ser interpretado en el sentido de limitar el derecho de los Estados miembros para adoptar medidas necesarias que garanticen su abastecimiento energético en las condiciones previstas por el art. 297 TFUE .
derecho europeo de la energia; regulacion; gobierno multinivel; autoridades de regulacion; fuentes de enegia renovable
02 Pubblicazione su volume::02a Capitolo o Articolo
Principios de derecho europeo de la energia. Experimentando nuevos paradigmas de regulacion y gobierno multinivel / Miccu, Roberto. - STAMPA. - VII(2016), pp. 721-822.
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