Amministrazione consensuale e diritto privato

Il libro mira a delineare un quadro d’insieme dei principali rapporti giuridici che si fondano sullo scambio del consenso tra l’amministrazione e i soggetti privati, al fine di verificare – a seconda della diversa struttura e della specifica funzione ricoperta da ciascuno strumento – l’effettivo spazio di applicazione della disciplina di diritto privato. Nel primo capitolo viene prospettata una ricostruzione storica dell’evoluzione della scienza giuridica amministrativistica attraverso la particolare “lente di ingrandimento” dei rapporti tra diritto privato e interesse pubblico. A tal fine, si ripercorreranno le principali posizioni e argomentazioni teoriche che sono state prospettate per giustificare una limitazione o un’estensione dell’ambito di utilizzo degli strumenti negoziali da parte dei pubblici poteri, prestando particolare attenzione alle più rilevanti tendenze e controtendenze affermatesi nel secondo Novecento fino ai giorni nostri: e ciò, anche al fine di verificare l’eventuale persistenza, nella scienza giuridica contemporanea, di quelle ragioni ideologiche – o “metagiuridiche” – che, soprattutto agli albori della formazione del sistema, hanno contribuito ad ostacolare una piena applicazione del diritto privato all’attività consensuale delle amministrazioni pubbliche. Nel secondo capitolo viene analizzata la natura, la finalità e l’estensione delle concrete limitazioni al diritto privato che emergono dal diritto vivente. Nel far questo, si presterà attenzione alle indicazioni che provengono dal legislatore, soprattutto attraverso l’esame di quegli interventi che, specialmente nell’ultimo decennio, hanno fortemente condizionato l’attività negoziale dei soggetti pubblici. Ma soprattutto, si cercherà di offrire un quadro il più possibile completo dei principali orientamenti che caratterizzano la giurisprudenza civile, amministrativa e contabile. Nello specifico, si esamineranno in primo luogo le più rilevanti limitazioni che l’ordinamento pone in concreto alla capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche: a tal fine, si analizzeranno la ratio e l’estensione dei limiti posti alla stipula di determinati contratti, tenendo conto anche dei vincoli alla libertà di impresa e all’assunzione di rischi finanziari. In secondo luogo, ci si soffermerà su tutte quelle limitazioni all’utilizzo del diritto privato che, nei diversi settori dell’ordinamento, trovano giustificazione nella peculiare natura “pubblica” dell’oggetto dedotto nel rapporto negoziale: nel far questo si cercheranno di distinguere le ipotesi in cui l’oggetto della negoziazione è l’esercizio di un pubblico potere, da quelle in cui alla base del rapporto vi è comunque la prestazione di beni, servizi o altre utilità di rilievo pubblico. In terzo luogo, si evidenzieranno le principali limitazioni relative alle specifiche modalità di formazione della volontà negoziale della p.a., cercando di metterne in luce i diversi margini di “flessibilità”: nonostante la centralità ricoperta in tale ambito dal Codice dei contratti pubblici, verranno anche analizzate quelle limitazioni che, soprattutto per i contratti “attivi”, sono regolate da normative speciali. In quarto luogo, verranno esaminati i principali limiti che l’ordinamento pone all’applicazione del diritto privato nella fase di gestione e di esecuzione dei diversi rapporti consensuali dei pubblici poteri: in tale ambito si presterà particolare attenzione al problema dell’intensità e dell’estensione di quei poteri speciali (variamente denominati) che sono in grado di condizionare la stabilità e l’efficacia della relazione negoziale. Infine, verranno analizzate le più rilevanti conseguenze che tutte queste limitazioni sostanziali all’applicazione del diritto privato vengono ad avere sulla concreta articolazione del sistema riparto di giurisdizione in materia di rapporti negoziali dei soggetti pubblici. Nel terzo ed ultimo capitolo, dopo una breve sintesi delle principali tendenze e criticità emerse dall’esame degli indirizzi dottrinali, degli interventi normativi e degli orientamenti giurisprudenziali, si tenterà di prospettare una ricostruzione sistematica dell’attività consensuale dei pubblici poteri, non soltanto per verificare gli effettivi spazi di applicabilità del diritto privato ai diversi strumenti negoziali, ma anche al fine di comprendere in che modo – e con quali limiti – le categorie e gli istituti di matrice civilistica possono soddisfare adeguatamente le specifiche esigenze della funzione amministrativa e, quindi, offrire piena ed effettiva tutela agli interessi pubblici.