I PRINCIPI GENERALI E CRITERI DI IMPUTAZIONE ALL’ENTE DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA Il nostro sistema non conosce una responsabilità propriamente “penale” degli enti collettivi, (per il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale). Tuttavia, in attuazione di obblighi internazionali, la legge delega n. 300/2000 prima, e, successivamente, il decreto attuativo dell’8 giugno 2001, circoscrivono l’area della responsabilità dell’ente collettivo, definendola amministrativa. La mera qualificazione in termini non penali – sulla quale molti dubbi sorgono, specie in riferimento al fatto che essa discende “da reato” e viene accertata nel “processo penale”, sintomi se non di una vera e propria “truffa delle etichette” quantomeno di un qualcosa di più di una mera responsabilità amministrativa, che potremmo definire “para-penale” – non risolve in ogni caso i problemi di compatibilità col principio costituzionale di personalità della responsabilità penale. Il rispetto di tale principio impone l’individuazione di un nuovo sistema di criteri di imputazione che sia in grado di stabilire un adeguato raccordo tra illecito ed ente collettivo, pur divergente da quello tradizionalmente stabilito con riferimento alla persona fisica. Questo è lo scopo, entro certi limiti raggiunto, del d.lgs. 231/2001. Sembra, invero, che il sistema di imputazione del reato all’ente collettivo delineato dalla legge valorizzi la distinzione tra l’“organizzazione complessiva dell’azienda” e le “singole azioni realizzate dai suoi appartenenti”, esprimendo l’idea che soltanto lo scorretto esercizio del potere organizzativo generale di gestione o controllo determini l’imputazione all’ente del fatto realizzato. Questo emerge in primo luogo guardando ai primi due criteri di imputazione individuati dalla legge, vale a dire quello del “vantaggio” o “interesse” e quello della posizione soggettiva dell’autore dell’illecito. La legge richiede che sia individuata una condotta “geneticamente” volta a realizzare l’interesse dell’ente (non costituendo, di per sé, la mera ricaduta a vantaggio titolo sufficientemente “forte” per l’imputazione ragionevole del fatto all’ente collettivo), posta in essere da un soggetto titolare di poteri di gestione o, se sottoposto, con violazione dei doveri di gestione e controllo dell’apice: questo induce a ritenere che la legge voglia sanzionare un atteggiamento da disapprovare dell’ente “complessivamente” considerato. L’idea dell’organizzazione “complessiva” ritorna anche con riferimento al terzo criterio di imputazione individuato dalla legge, vale a dire la mancata adozione di adeguati modelli organizzativi. Il d.lgs. 231/2001, anche richiamandosi ma con decisive divergenze a importanti esperienze di altri Paesi, come quella statunitense, per poter meglio radicare l’imputazione del fatto all’ente sembra aver voluto dare rilievo alla circostanza che l’ente può in definitiva esprimere una forma di volontà per il modo in cui si sia complessivamente strutturato: ove si sia organizzato secondo modelli che lascino escludere la sua volontà di commettere o agevolare il reato, diverrebbe irragionevole imputargli una responsabilità sia pur “amministrativa”, per il reato da altri commesso (dalla persona fisica ad esso appartenente). Dal punto di vista sistematico, sembra che la legge attraverso il meccanismo dei modelli organizzativi voglia circoscrivere un’area di “rischio permesso” nell’esercizio dell’attività dell’ente, vale a dire voglia definire i limiti entro i quali il rischio sia ascrivibile all’ente medesimo per i reati commessi nel suo interesse. Se si esamina la relazione alla legge, tuttavia, risulta che il legislatore intendesse con tale requisito individuare una vera e propria “colpa dell’organizzazione”: l’adozione di modelli di organizzazione e gestione non rappresenterebbe altro che l’adempimento di regole cautelari, il cui mancato rispetto, in una qualche misura, costituisce in colpa l’ente. Tale colpa, pertanto, sarebbe una sorta di colpa per inosservanza. Si tratta di un commendevole tentativo di “soggettivizzare” l’imputazione dell’illecito all’ente; sennonché bisogna tener presente che parlare di “soggettivizzazione” in senso stretto o “antropomorfico” è improprio; trattandosi, allora, semmai di una “soggettivizzazione” secondo criteri che, nei termini indicati dal decreto, poco hanno a che fare con quelli tipici dell’accertamento squisitamente soggettivo proprio del diritto penale della persona fisica. Al riguardo, se la logica di fondo che ispira la legge è quella di voler connettere la responsabilità ad un’organizzazione “non corretta”, nel senso di non idonea a prevenire i reati, l’accertamento di tale connessione dovrà avvenire “in concreto” e non “in astratto”. Questo accertamento in concreto della connessione “reato-organizzazione difettosa”, tuttavia, non appare ancora sufficiente, qualora si attesti esclusivamente sul piano di una stretta connessione causale, dovendo al contrario riguardare anche la normale idoneità del modello medesimo a prevenire reati della stessa specie di quello realizzato. Peraltro, la legge prevede che qualora l’autore del reato sia un soggetto in posizione apicale, l’onere della prova dell’adozione di adeguati modelli organizzativi ricada sull’ente e non sull’accusa, stabilendo, pertanto, un’inversione di tale onere di dubbia compatibilità costituzionale. Resta il problema del reato commesso in sintonia con l’ente, che emerga da una qualche accertabile (e magari accertata) volontà complessiva dell’ente medesimo, nonostante l’adozione di modelli organizzativi e di gestione astrattamente e normalmente idonei. Per tale ragione, il d.lgs. 231/2001 prevede quale ulteriore criterio di imputazione l’elusione “non-fraudolenta” dei modelli preventivi. Altro profilo che merita attenzione è quello che riguarda la diversità del tipo di contributo offerto dall’ente, se attivo o omissivo. Non pare, invero, che il decreto abbia posto nella giusta luce la distinzione tra le due possibilità, avendo configurato il contributo dell’ente solo come omissivo (omesso impedimento del reato), e non avendo adeguatamente segnalato la possibilità di un contributo anche attivo, individuabile in una “politica d’impresa” in qualche misura istigatrice del fatto di reato o di fatti della stessa specie. Per concludere sarà sufficiente ricordare che la legge delega prevedeva, come rimedio risolutivo che garantisse un vero rispetto del principio di personalità della responsabilità, un meccanismo normativo che si fondava sul diritto di recesso riconosciuto al socio non responsabile che non avesse partecipato alla gestione, nemmeno di fatto, dell’ente. Questo meccanismo è purtroppo venuto a cadere, almeno per la disciplina attuata dal d.lgs. 231/2001. II LE SANZIONI AMMINISTRATIVE PECUNIARIE E LE SANZIONI INTERDITTIVE Le “sanzioni amministrative” previste per l’ente collettivo rappresentano, in un certo senso, l’espressione principale o, se si vuole, più immediata del problema della responsabilità ascritta all’ente medesimo, dal punto di vista tecnico, sotto il profilo delle ricadute che esse abbiano sull’ente in quanto tale ed anche dal punto di vista pratico, sotto il profilo della loro efficacia deterrente che costituisce, ovviamente, uno degli scopi della legislazione sul punto. Preliminare potrebbe porsi a tal proposito, in considerazione della “gravità” delle sanzioni previste, il quesito della loro natura, dovendo stabilirsi se si tratti di sanzioni realmente “amministrative” ovvero penali (o para-penali), non ignorando la tesi di coloro che imputano all’attuale definizione legislativa una sorta di “truffa delle etichette”. Ci si potrebbe chiedere se esse costituiscano almeno una sottospecie di “effetti penali” del reato. L’art. 9 del decreto definisce la sanzione “amministrativa” e con ciò anche l’illecito “amministrativo” dell’ente collettivo, vale a dire quel che deve considerarsi come tale in virtù del tipo di sanzioni previste dalla legge. La regola è che si applichi la sanzione pecuniaria (“sempre”, impone l’art. 10, comma 1); le sanzioni interdittive si applicano invece nei soli casi in cui siano previste “espressamente” (secondo il disposto dell’art. 13, comma 1). La sanzione pecuniaria è irrogata per quote, secondo uno schema mutuato dai c.d. “tassi giornalieri”. La quota ha un importo variabile, che va determinato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente. È previsto un sistema di circostanze attenuanti, che ruotano attorno alla gravità del fatto, al grado di responsabilità dell’ente, nonché all’attività dello stesso volta a risarcire, ad eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e/o a prevenire ulteriori illeciti. V’è da chiedersi se la gravità del fatto cui si riferisce la legge sia quella ascrivibile alla persona fisica o debba guardarsi al fatto dell’ente collettivo in sé considerato, dando rilievo all’atteggiamento complessivo dell’ente e guardando al fatto della persona fisica solo in quanto risulti significativo di un atteggiamento dell’ente. Ampio rilievo è dato all’attività dell’ente diretta a risarcire il danno nonché ad eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e a prevenire ulteriori reati. Le sanzioni interdittive risultano particolarmente temibili, in quanto una loro applicazione anche provvisoria può generare una crisi dell’ente, producendo effetti che vanno ben oltre quanto ragionevolmente dovrebbe concepirsi quale “proporzionata” risposta all’illecito. La loro applicazione, che talvolta può essere anche in via definitiva, è invero circondata da una serie di cautele. Innanzitutto, devono ricorrere i presupposti dell’espressa previsione di legge e del profitto di rilevante gravità. Poi, deve essere rispettato il principio di “sussidiarietà” nell’applicazione dell’“interdizione dall’esercizio dell’attività”, la cui applicazione è dunque esclusa in generale a meno che le altre sanzioni interdittive risultino “inadeguate”. Inoltre, la legge si preoccupa degli effetti che tali sanzioni potrebbero avere sui servizi pubblici o di pubblica necessità ed anche di quelli che potrebbero incidere sulla occupazione. Un’importante cautela risiede nella statuizione secondo cui l’ente può evitare l’interdizione, se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, risarcisce ed elimina le carenze organizzative, mettendo anche a disposizione il profitto conseguito a fini di confisca. È prevista anche la possibilità di conversione in sanzione pecuniaria in fase esecutiva, nel caso in cui vi sia stato il ravvedimento post-factum anche se tardivo. Altre cautele attorno alla sanzione interdittiva possono essere individuate in via interpretativa. In particolare, deve chiarirsi quale sia l’attività oggetto della misura. La logica della proporzione impone, infatti, che questa sia applicata solo a quella “specifica” in cui l’illecito si è “innestato”. Resta, tuttavia, che questo aspetto del problema applicativo della sanzione interdittiva si profila come uno dei più delicati e complessi, dovendo stabilirsi, di volta in volta, quale “fetta” dell’attività dell’ente costituisca realmente la “culla” dell’illecito; sempre ammesso che simili distinzioni siano concretamente praticabili. I rischi di una applicazione delle misure interdittive aumenteranno, e così monteranno le relative polemiche, rispetto alle “misure cautelari”. La crisi dell’impresa dovrebbe attendere, di regola, la sentenza definitiva di condanna e dunque il vero problema potrebbe sorgere proprio con riferimento alle misure cautelari, rispetto alle quali ci si può chiedere se occorrano ulteriori “filtri normativi”, pur tenendo presente che una udienza ad hoc con relativo contraddittorio è comunque prevista dall’art. 47 del decreto.

La responsabilità dell'impresa per i fatti di reato

FIORELLA, ANTONIO
2004

Abstract

I PRINCIPI GENERALI E CRITERI DI IMPUTAZIONE ALL’ENTE DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA Il nostro sistema non conosce una responsabilità propriamente “penale” degli enti collettivi, (per il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale). Tuttavia, in attuazione di obblighi internazionali, la legge delega n. 300/2000 prima, e, successivamente, il decreto attuativo dell’8 giugno 2001, circoscrivono l’area della responsabilità dell’ente collettivo, definendola amministrativa. La mera qualificazione in termini non penali – sulla quale molti dubbi sorgono, specie in riferimento al fatto che essa discende “da reato” e viene accertata nel “processo penale”, sintomi se non di una vera e propria “truffa delle etichette” quantomeno di un qualcosa di più di una mera responsabilità amministrativa, che potremmo definire “para-penale” – non risolve in ogni caso i problemi di compatibilità col principio costituzionale di personalità della responsabilità penale. Il rispetto di tale principio impone l’individuazione di un nuovo sistema di criteri di imputazione che sia in grado di stabilire un adeguato raccordo tra illecito ed ente collettivo, pur divergente da quello tradizionalmente stabilito con riferimento alla persona fisica. Questo è lo scopo, entro certi limiti raggiunto, del d.lgs. 231/2001. Sembra, invero, che il sistema di imputazione del reato all’ente collettivo delineato dalla legge valorizzi la distinzione tra l’“organizzazione complessiva dell’azienda” e le “singole azioni realizzate dai suoi appartenenti”, esprimendo l’idea che soltanto lo scorretto esercizio del potere organizzativo generale di gestione o controllo determini l’imputazione all’ente del fatto realizzato. Questo emerge in primo luogo guardando ai primi due criteri di imputazione individuati dalla legge, vale a dire quello del “vantaggio” o “interesse” e quello della posizione soggettiva dell’autore dell’illecito. La legge richiede che sia individuata una condotta “geneticamente” volta a realizzare l’interesse dell’ente (non costituendo, di per sé, la mera ricaduta a vantaggio titolo sufficientemente “forte” per l’imputazione ragionevole del fatto all’ente collettivo), posta in essere da un soggetto titolare di poteri di gestione o, se sottoposto, con violazione dei doveri di gestione e controllo dell’apice: questo induce a ritenere che la legge voglia sanzionare un atteggiamento da disapprovare dell’ente “complessivamente” considerato. L’idea dell’organizzazione “complessiva” ritorna anche con riferimento al terzo criterio di imputazione individuato dalla legge, vale a dire la mancata adozione di adeguati modelli organizzativi. Il d.lgs. 231/2001, anche richiamandosi ma con decisive divergenze a importanti esperienze di altri Paesi, come quella statunitense, per poter meglio radicare l’imputazione del fatto all’ente sembra aver voluto dare rilievo alla circostanza che l’ente può in definitiva esprimere una forma di volontà per il modo in cui si sia complessivamente strutturato: ove si sia organizzato secondo modelli che lascino escludere la sua volontà di commettere o agevolare il reato, diverrebbe irragionevole imputargli una responsabilità sia pur “amministrativa”, per il reato da altri commesso (dalla persona fisica ad esso appartenente). Dal punto di vista sistematico, sembra che la legge attraverso il meccanismo dei modelli organizzativi voglia circoscrivere un’area di “rischio permesso” nell’esercizio dell’attività dell’ente, vale a dire voglia definire i limiti entro i quali il rischio sia ascrivibile all’ente medesimo per i reati commessi nel suo interesse. Se si esamina la relazione alla legge, tuttavia, risulta che il legislatore intendesse con tale requisito individuare una vera e propria “colpa dell’organizzazione”: l’adozione di modelli di organizzazione e gestione non rappresenterebbe altro che l’adempimento di regole cautelari, il cui mancato rispetto, in una qualche misura, costituisce in colpa l’ente. Tale colpa, pertanto, sarebbe una sorta di colpa per inosservanza. Si tratta di un commendevole tentativo di “soggettivizzare” l’imputazione dell’illecito all’ente; sennonché bisogna tener presente che parlare di “soggettivizzazione” in senso stretto o “antropomorfico” è improprio; trattandosi, allora, semmai di una “soggettivizzazione” secondo criteri che, nei termini indicati dal decreto, poco hanno a che fare con quelli tipici dell’accertamento squisitamente soggettivo proprio del diritto penale della persona fisica. Al riguardo, se la logica di fondo che ispira la legge è quella di voler connettere la responsabilità ad un’organizzazione “non corretta”, nel senso di non idonea a prevenire i reati, l’accertamento di tale connessione dovrà avvenire “in concreto” e non “in astratto”. Questo accertamento in concreto della connessione “reato-organizzazione difettosa”, tuttavia, non appare ancora sufficiente, qualora si attesti esclusivamente sul piano di una stretta connessione causale, dovendo al contrario riguardare anche la normale idoneità del modello medesimo a prevenire reati della stessa specie di quello realizzato. Peraltro, la legge prevede che qualora l’autore del reato sia un soggetto in posizione apicale, l’onere della prova dell’adozione di adeguati modelli organizzativi ricada sull’ente e non sull’accusa, stabilendo, pertanto, un’inversione di tale onere di dubbia compatibilità costituzionale. Resta il problema del reato commesso in sintonia con l’ente, che emerga da una qualche accertabile (e magari accertata) volontà complessiva dell’ente medesimo, nonostante l’adozione di modelli organizzativi e di gestione astrattamente e normalmente idonei. Per tale ragione, il d.lgs. 231/2001 prevede quale ulteriore criterio di imputazione l’elusione “non-fraudolenta” dei modelli preventivi. Altro profilo che merita attenzione è quello che riguarda la diversità del tipo di contributo offerto dall’ente, se attivo o omissivo. Non pare, invero, che il decreto abbia posto nella giusta luce la distinzione tra le due possibilità, avendo configurato il contributo dell’ente solo come omissivo (omesso impedimento del reato), e non avendo adeguatamente segnalato la possibilità di un contributo anche attivo, individuabile in una “politica d’impresa” in qualche misura istigatrice del fatto di reato o di fatti della stessa specie. Per concludere sarà sufficiente ricordare che la legge delega prevedeva, come rimedio risolutivo che garantisse un vero rispetto del principio di personalità della responsabilità, un meccanismo normativo che si fondava sul diritto di recesso riconosciuto al socio non responsabile che non avesse partecipato alla gestione, nemmeno di fatto, dell’ente. Questo meccanismo è purtroppo venuto a cadere, almeno per la disciplina attuata dal d.lgs. 231/2001. II LE SANZIONI AMMINISTRATIVE PECUNIARIE E LE SANZIONI INTERDITTIVE Le “sanzioni amministrative” previste per l’ente collettivo rappresentano, in un certo senso, l’espressione principale o, se si vuole, più immediata del problema della responsabilità ascritta all’ente medesimo, dal punto di vista tecnico, sotto il profilo delle ricadute che esse abbiano sull’ente in quanto tale ed anche dal punto di vista pratico, sotto il profilo della loro efficacia deterrente che costituisce, ovviamente, uno degli scopi della legislazione sul punto. Preliminare potrebbe porsi a tal proposito, in considerazione della “gravità” delle sanzioni previste, il quesito della loro natura, dovendo stabilirsi se si tratti di sanzioni realmente “amministrative” ovvero penali (o para-penali), non ignorando la tesi di coloro che imputano all’attuale definizione legislativa una sorta di “truffa delle etichette”. Ci si potrebbe chiedere se esse costituiscano almeno una sottospecie di “effetti penali” del reato. L’art. 9 del decreto definisce la sanzione “amministrativa” e con ciò anche l’illecito “amministrativo” dell’ente collettivo, vale a dire quel che deve considerarsi come tale in virtù del tipo di sanzioni previste dalla legge. La regola è che si applichi la sanzione pecuniaria (“sempre”, impone l’art. 10, comma 1); le sanzioni interdittive si applicano invece nei soli casi in cui siano previste “espressamente” (secondo il disposto dell’art. 13, comma 1). La sanzione pecuniaria è irrogata per quote, secondo uno schema mutuato dai c.d. “tassi giornalieri”. La quota ha un importo variabile, che va determinato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente. È previsto un sistema di circostanze attenuanti, che ruotano attorno alla gravità del fatto, al grado di responsabilità dell’ente, nonché all’attività dello stesso volta a risarcire, ad eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e/o a prevenire ulteriori illeciti. V’è da chiedersi se la gravità del fatto cui si riferisce la legge sia quella ascrivibile alla persona fisica o debba guardarsi al fatto dell’ente collettivo in sé considerato, dando rilievo all’atteggiamento complessivo dell’ente e guardando al fatto della persona fisica solo in quanto risulti significativo di un atteggiamento dell’ente. Ampio rilievo è dato all’attività dell’ente diretta a risarcire il danno nonché ad eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e a prevenire ulteriori reati. Le sanzioni interdittive risultano particolarmente temibili, in quanto una loro applicazione anche provvisoria può generare una crisi dell’ente, producendo effetti che vanno ben oltre quanto ragionevolmente dovrebbe concepirsi quale “proporzionata” risposta all’illecito. La loro applicazione, che talvolta può essere anche in via definitiva, è invero circondata da una serie di cautele. Innanzitutto, devono ricorrere i presupposti dell’espressa previsione di legge e del profitto di rilevante gravità. Poi, deve essere rispettato il principio di “sussidiarietà” nell’applicazione dell’“interdizione dall’esercizio dell’attività”, la cui applicazione è dunque esclusa in generale a meno che le altre sanzioni interdittive risultino “inadeguate”. Inoltre, la legge si preoccupa degli effetti che tali sanzioni potrebbero avere sui servizi pubblici o di pubblica necessità ed anche di quelli che potrebbero incidere sulla occupazione. Un’importante cautela risiede nella statuizione secondo cui l’ente può evitare l’interdizione, se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, risarcisce ed elimina le carenze organizzative, mettendo anche a disposizione il profitto conseguito a fini di confisca. È prevista anche la possibilità di conversione in sanzione pecuniaria in fase esecutiva, nel caso in cui vi sia stato il ravvedimento post-factum anche se tardivo. Altre cautele attorno alla sanzione interdittiva possono essere individuate in via interpretativa. In particolare, deve chiarirsi quale sia l’attività oggetto della misura. La logica della proporzione impone, infatti, che questa sia applicata solo a quella “specifica” in cui l’illecito si è “innestato”. Resta, tuttavia, che questo aspetto del problema applicativo della sanzione interdittiva si profila come uno dei più delicati e complessi, dovendo stabilirsi, di volta in volta, quale “fetta” dell’attività dell’ente costituisca realmente la “culla” dell’illecito; sempre ammesso che simili distinzioni siano concretamente praticabili. I rischi di una applicazione delle misure interdittive aumenteranno, e così monteranno le relative polemiche, rispetto alle “misure cautelari”. La crisi dell’impresa dovrebbe attendere, di regola, la sentenza definitiva di condanna e dunque il vero problema potrebbe sorgere proprio con riferimento alle misure cautelari, rispetto alle quali ci si può chiedere se occorrano ulteriori “filtri normativi”, pur tenendo presente che una udienza ad hoc con relativo contraddittorio è comunque prevista dall’art. 47 del decreto.
9788875240394
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