Morte e rinascita del contratto reale. Storia contrastata di un'idea da Aloys Brinz a Gustav Boehmer

L’idea della realità nel diritto dei contratti ha costituito per anni un caposaldo della dottrina romanistico-civilistica. Già per i romani, il consenso da solo non bastava per far sorgere una obbligazione contrattuale, se non per una sola classe di contratti, detti, appunto, consensuali. Nei contratti reali, invece, la consegna doveva essere accompagnata dalla consegna materiale della cosa e il debitore risultava obbligato solo a partire dal momento della consegna. Il modello del contratto reale, che attraversa il mondo giuridico nel corso dei secoli, entra in crisi con il razionalismo seicentesco. Questo, attribuendo un ruolo preminente all’uomo e alla sua volontà, ha posto in essere una poderosa spinta verso il superamento del modello del contratto reale, verso l’autosufficienza del solo consenso. Solus consensus sufficit è il brocardo che perviene ai Pandettisti dall’Illuminismo, e che questi tentano di elaborare ai fini dell’affermazione di un nuovo modello di contratto, il contratto-accordo, conforme alla nascente teoria del negozio e ben rappresentato dal nostro art. 1321 Cc. Le resistenze che si notano all’interno della stessa Pandettistica, e che sfoceranno nell’adozione del modello del contratto reale praticamente in tutte le codificazioni europee dell’Ottocento (ad eccezione dell’OR svizzero), mostrano la forza dogmatica insita nell’idea del contratto reale. Nella attuale temperie metodologica, pur in presenza di un diritto dei contratti sostanzialmente ‘schiavizzato’ a livello globale dalla volontà e dal consenso, emerge, seppure a fatica, l’idea di un diverso modello di contratto, alla base del quale si pone in ogni caso la consegna della cosa. Uno sguardo trasversale alle costruzioni dei pandettisti mostra come, allora come oggi, l’idea del contratto reale, per quanto recessiva, non è morta, o, meglio, si rifiuta di morire, dimostrandosi in qualche modo immortale.